2.2法律风险分析。
2.2.1采矿权及其扩展法律风险分析。
截止目前，会东县政府提供的采矿权证及资产评估报告显示，西峡磷化工可以使用并被纳入资产评估报告范围内的四个采矿权证中，除大山梁子矿（证号：5134000510010）于2015年5月到期、目前可以合法开采外，大黑山（证号：C5100002009076130029992）采矿权及大水沟（证号：C5100002009076130030035）均于2011年7月29日到期且未续展。而热水塘矿山采矿权（证号：5134000710005）属于会东满银沟矿业有限公司所有，不属于西峡磷化工。尽管会东县政府提供的《资产评估报告》及政府承诺均认为前述四个采矿权属于西峡磷化工、处于其实际控制和使用过程中且一定会办理相关合法手续，但采矿权的确认及转移有明确的规定。根据国务院发布的《探矿权采矿权转让管理办法》及相关规定，对采矿权期限续展及转移登记的最低级政府部门为省级人民政府相关部门，县级人民政府无此权利。也即，会东县政府及《资产评估报告》在不具有此前提时将其中证载储量最大（大黑山矿）及磷含量最高（热水塘矿）的采矿权及大水沟矿采矿权列为西峡磷化工资产没有任何法律基础。其次，就目前谈判进程考量，会东县政府、西峡磷化工两位股东及西峡磷化工公司均未就采矿权续期及转移登记问题提供有保障的法律文件，更没有提供有效文件证明采矿权续期及转移登记的任何实质性进展。因此，未来一个可以预期的时间内，如果没有省级地矿部门确认续期及转移登记无障碍，将上述采矿权列为可交易标的存在明显的法律风险，且该法律风险处于不可控状态。第三、已经探明储量且载入四证拐点坐标范围内的矿产资源取得没有明确的保障，采矿权扩大存在明显法律障碍。尽管会东县政府已经将四证载部分全部列为本次交易范围，但即使不考虑采矿权合法性问题，仅就四证已经载明的可采量考虑，也仅仅才546.98万吨，尚有3352.26万吨根本就未列为可合法开采范围。因此，纯粹从合法性考虑，目前仅有大山梁子的254.22万吨为西峡磷化工合法所有或可以为其合法开采，其余权利均存在不确定性。结合前述，由于会东县政府无法律授权扩大采矿权，该权利属于四川省地矿部门，在有权部门作出明确可扩权承诺或给付不可更改法律文件之前，法律风险不可控。
2.2.1债务风险法律分析
2.2.1.1财务基本状况
基于对该公司提供的2012年10月份财务报表和以2012年4月为基准日的资产评估报告等相关资料分析，我们认为存在如下问题和瑕疵。
①单从10月份的资产负债表、利润表、现金流量表这三张主表上看，逻辑关系存在较大瑕疵。筹资活动现金流明显跟资产负债表勾稽不起，部分资产、负债数据异常波动较大，重大往来、设备项目资产需进一步核实。报表数据存在造假嫌疑。
②据了解，该公司至少有一年半左右的时间处于停产状态，2012年期初公司固定资产和在建工程账面净值共计为10064.75万元，到4月30日短短4个月里两项资产猛增至15299.50万元，到10月30日两项资产增至15636.62万元。1到10月这段时间这两项资产净值新增额达到了5571.88万元，其中固定资产新增4474万，在建工程1098万元，总额增幅超过55%以上。这还未考虑折旧摊销带来的净值减项。
从地方政府委托资产评估时间考虑，会东县政府至迟在2012年4月就有转让西峡磷化工资产的意向，那么该公司在短短10个月期间新增这么多的固定资产和新建项目是基于什么意图，是否有可行性报告和未来的整体规划，即使是真实存在或新增的，那么这5000多万的资产是否能够为企业后期创造对应经济效益。这明显是跟转让存在冲突。据相关人员现场勘查发现，该公司整体设施陈旧，无大量的新增设备和施工项目。基于这点我们认为本年新增这5572万元存在重大瑕疵和不真实。
③从4月30日评估报告基准日到10月30日短短6个月的时间，该公司预付账款从1624.98万元增加到8775万元，净增额达到了7100万元左右；与此同时短期借款新增6670万元。基于长期停车这一点，在短时间内产生了这么大的预付款项，我们对其真实性存在疑问，其预付款项是否存在重大坏账风险有待进一步核实。
④应收账款从年初的240万元到4月末的323万元，4个月里新增了83万元，而从4月末到10月末这6个月里新增了609万元。短短10个月应收账款增加了近700万元，占到了2012年销售收入1788万元的38.7%，此外应收账款期初期末数与现金流量表的经营现金流入存在明显的逻辑问题，其增幅尤其是增加频率较为异常，且后面这6个月没有评估报告作支持。我们认为10月末账面反映的应收账款932万元存在一定问题，其欠款往来需一一核实并取得对方客户的书面认可。
⑤账面上反映的长期待摊费用有1014万元，4月份的评估值为535万元。如果真正收购后是否能够为企业带来现实的价值，其公允价值需要我们单独聘请会计师事务所进一步评估核实。
⑥从整个报表上看该公司资产总额从年初的1.88亿元猛增至3.05亿元，净增加1.17亿元，增幅达62%。其中所有者权益下降了1870.65万元，其总资产的大幅上升完全是基于固定资产、基建项目、预付账款等长期资产的增加。完全与该公司的现状相背离。
基于上述情况，从财务的角度所蕴含的风险考虑，我们认为部分报表数据不真实，存在很大的财务风险。尽管会东县政府明确表示剥离所有债务进行转让，似乎债务的存在及其量的大小与资产受让方无关，但基于现行法律规定及司法环境评估，该项目仍然重大法律风险依然不可控。
2.2.1.2风险分析：
目前我们对投资的法律形式选择有二：a.不改变西峡磷化工法律人格，仅就股权转让方式取得其资产。b.购买西峡磷化工拟出售资产，然后组建新的公司，西峡磷化工法律人格是否终止与我方无涉。在和会东县政府谈判过程中，对方曾要求德力集团成立新的公司经营，其主要领导明确表示：这样可以与以前债务全部隔离。德力集团及合作各方充分考虑之后认为：
①会东县政府可能存在逃废相关债务特别是银行债务意图，因为担心德力集团沿袭西峡磷化工法律人格后被牵涉进以前的债务纠纷之中，并从而和政府发生纠纷，因此有意要求德力集团不再使用西峡磷化工法律人格。但德力集团出于牵制政府的目的，不予同意。
②如果重组新的公司，必然涉及四个采矿权的转移登记。而转移登记的成本支出和难度均不小，而采矿权是德力集团拟投资的核心目标，故风险不可控。从采矿权顺利存续及延展考虑，应坚持通过股权转让方式受让西峡磷化工资产。
③股权转让方式承接资产，由于公司法律人格延续，对公司以前所负债务应予清偿，在法律上并无问题。即使股权转让双方约定债务由原股东承担，与新的股东无涉，对债权人也不产生法律效力，公司仍需承担责任。唯一另外的是债权人之前或之后明确表示认可股权转让时双方关于债务由出让人承担的约定，否则对其不产生约束力。对于资产及债务剥离，以资产重组成立新的公司是否可以阻断债权人对新公司的债权追索问题，最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定“企业以其优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”。尽管这一规定从法理上考量有值得商榷之处，但该规定并未废止，考虑西峡磷化工系国有全资公司，且无论股权转让还是核心资产出售，都具有改制性质，因此该规定作为特别规定仍然可能适用。就本次交易而言，如果选择成立新的公司经营从西峡磷化工受让的资产，即使会东县政府或西峡磷化工股东均可以在双方签署的合同中约定债务与受让方无关或直接约定出让资产收益清偿完毕全部债务，以免除受让方法律风险。但受让方对此除一纸约定，无有效措施掌控合同的实质性实施。一旦西峡磷化工两个股东（均为政府投资企业）和会东县政府将资金挪用他处，将债务搁置，根据上述规定及对现实司法环境的考量，受让方将面临极大风险。
因此，不论何种方式，已经存在的债务均对受让方构成重大法律风险。
基于上述分析，结合西峡磷化工在2012年4月《资产评估报告》已出、企业几乎处于停产状态仍然坚持发生巨额银行债务、巨额固定资产投资、巨额预付款等极为反常情况，不能排除转让方预设重大债务及转移优质资产的可能。另外，在目前司法环境下，政府主导下的国有资产转移所致债务很难得到执行。如果受让方被判决连带责任，基于优质资产均在新的公司，受让方很可能成为唯一的债务实际清偿人，且很难向另一方追偿。
2.3合作方风险分析
2.3.1四川会东项目合作伙伴简介
2.3.1.1亿利化工
攀枝花市亿利化工有限公司位于四川攀枝花钒钛产业园区，成立于2005年1月，注册资本5000万元，有员工近200人。经营范围包括：黄磷、磷酸、石灰、型碳生产，销售；销售机械设备、电器设备、金属材料、建筑材料、焦碳、矿产品及其制品。主营业务为：黄磷系列产品、磷酸、活性石灰等生产和销售。公司生产区于2005年4月开工建设，2006年6月建成投产，占地150亩，目前年产黄磷2万吨、活性石灰6万吨、磷酸6000吨，年产值约4亿元。该公司当前股东由两个自然人组成，其中董事长汪明华持股70%，总经理张捷持股30%（二人为夫妻关系）。
2.3.1.2东方公司
东方公司成立于2010年，位于四川省攀枝花市，主要是一家从事硫酸、饲料级磷酸盐产品的生产、研发、销售的磷化工企业。公司占地100亩，注册资金1000万元，企业资产总规模为9000万元，公司股东为三个自然人，饶华占股55%，饶伟杰占股35%，颜华耕占股15%（其中饶华与饶伟杰为叔侄关系）；公司在四川省攀枝花钒钛产业园区建设的10万吨/年磷酸氢钙生产线，已于2010年8月建成投产，同时配套了10万吨/年硫精砂制酸生产线。现有职工400余人,年产值近3亿元。东方公司设立董事会，实行董事长领导下的总经理负责制。设职能机构为一室、四部：办公室、财务部、供应部、销售部、生产部，分别内设安全、环保。
2.3.2风险分析
①二位合作伙伴主要意图是利用西峡磷化工资源及设备，从事黄磷及其他磷制品，与德力集团在投资目标上并不吻合。
②合作条件有风险。上述两方负责人在和德力集团合作过程中提出两个条件：a、德力集团支付首付款；b、按比例支付3000万前期费用。经过详细了解，我们认为：会东县政府要求支付的3.26亿分三次支付，每次三分之一，即在2012年春节前支付约1.06亿。第二期在2013年底支付，余款在2014年六月前支付。从支付数额及时间看，德力集团首付一个多亿之后，合作方就已经和德力集团共同取得了股权。一旦合作方违约不支付或延期支付余款，由于德力集团已经首付巨额资金，将面临非常被动的境地，同时来自出让方违约或欺诈的风险也必然进一步放大，很可能面临进退不能的境地。另外，经评估，3000万前期费用明显高估很多，不能排除合作方通过虚构前期费用预先收回部分成本的可能。合作方明显的不诚信必将导致进一步合作障碍重重。
③公司法认定有限责任公司是基于资本合作而产生的法律实体，但同时也认可其人合性质。这是对有限责任公司运行模式的深入理解而作出的规定。合作各方价值目标一致是公司得以存续和良好发展的一个基本前提。从公司并购的经验教训来看，合作各方目标价值是否能够充分一致对投资项目的成败具有比资本更大的影响。
就本项目而言，合作伙伴与德力集团并无深度合作历史，合作目标存在明显区别，管理理念截然不同。建议予以高度注意。
四、投资建议
1、单纯从商业价值考量，该项目中包含的采矿权具有战略投资价值，但其生产装置对德力集团基本不具有商业意义。
2、如基于资源获取的战略考虑而投资，在下述条件具备之前，建议审慎投资：
2.1签约前采矿权得到有效转让、续展及扩展至3899.19万吨保有储量。
2.2转让方及会东县政府明确承诺：目前四证载的546.92万吨至3899.19万吨之间的差额部分，德力集团不再支付基于取得采矿权所应支付的任何税、费。
2.3对西峡磷化工所有资产进行详细核实，特别是异常变动财务数据进行详细核实。
2.4西峡磷化工股东及会东县政府必须提供详实的债权人名单及债务基本情况，并取得债权人同意债务不得由股权转让之后的西峡磷化工承担的书面法律文件。
2.5西峡磷化工原股东对未披露债务书面保证承担无限期连带清偿责任。
2.6会东县政府书面同意德力集团在一定期限内从股权转让价款中留存一定数额履约保证金。建议该保证金数额不低于5000万人民币。留存期限不低于三年。
2.7对合作伙伴的履约诚信度进行必要的再调查。
重庆柯大律师事务所
后记：
1、我的同行多次讯问，非诉究竟如何开展。这是一个复杂命题，很难有一个单一明确的答案。为和涪陵的同行交流，将本报告整理，以期抱砖引玉。同时对刚入行的年轻律师，提供一个不尽如人意的商业项目风险评估案例指引。如贻笑方家，敬请指正。
2、为保护委托人的商业秘密，所有的涉密部分均已经使用化名，包括目标公司及项目参与人。
3、因为本报告，德力集团及其控股股东采纳本所意见，否决了该项目投资。从事后跟进看，合作方进入后立即陷入经营困境和财务陷阱，债务违约案件大量上升，所有资产均已经设置担保，至今未能解脱。据事后估算，德力集团因为否决该项目，避免了巨额损失。
渝公网安备 50010202000594号