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【学典知识】总则编法律问答和案例简析

发布日期:2020-08-12 10:08:46  点击量:3215   信息来源:陕西省律师协会

5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,这部民事权利的“宣言书”,从人的出生到身故,进行了全面规定,“全时保护”人民的人身和财产权利。无论你处在人生的哪个阶段,《民法典》都会为你提供保障。民法典总则编作为民法典的开篇之作提纲挈领,规定了民事活动的基本原则和一般性规则,创新性地增加了公序良俗和绿色原则,并产生8大亮点,包括胎儿享有继承权;8岁以上的未成年人为限制民事行为能力人;失能老人需监护;增加特别法人;明确个人信息和网络虚拟财产受保护;见义勇为非重大过失不承担民事责任;诉讼时效延长至3年;未成年人遭性侵,成年后还能起诉。本期“学典知识”栏目,我们以法律问答和案例简析的形式诠释总则编。

一、总则编法律问答

1.《民法典》依据什么法制定的?

答:依据宪法制定的。

2.制定《民法典》的意义是什么?

答:保护民事主体合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观。

3.《民法典》的作用是什么?

答:调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

4.民事主体的法律地位是什么?

答:民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

5.民事活动的基本原则是什么?

答:自愿原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则和绿色原则。

6.民事行为的准则是什么?

答:不得违反法律、公序良俗,节约原则、环保原则。

7.处理民事纠纷的准则是什么?

答:处理民事纠纷,应当依照先依照法律规定,没有规定的,可以适用习惯,但不得违背公序良俗。

8.民事关系依法处理的顺序是什么?

答:特别法优于普通法。

9.我国《民法典》适用的范围是什么?

答:在中国领域内的民事活动都适用。

10.自然人的民事权利能力的体现?

答:从出生到死亡,自然人的民事权利能力一律平等。

11.自然人出生时间和死亡时间的证明是什么?

答:以出生证明、死亡证明记载的时间为准;没有出生证明、死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。

12.胎儿有没有民事权利能力?

答:涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力,但出生时是死体的,其民事权利能力自始不存在。

13.完全民事行为能力人的界定是什么?

答:18周岁以上为成年人,具有完全民事行为能力;18周岁以下为未成年人;16岁以上以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

14.未成年人的民事行为能力是如何划分的?

答:8周岁以上不满18周岁的未成年人为限制行为能力人,不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人。

15.无行为能力人怎样实现自己的权利?

答:由其法定代理人代为实施或经其法定代理人同意、追认。

16.法定代理人怎样界定?

答:监护人就是法定代理人。

17.未成年人的监护人有哪些?

答:父母是未成年人的监护人,但是父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居委会、村委会或者民政部门同意。

18.哪些人可以担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人?

答:由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)其他近亲属;(4)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居委会、村委会或者民政部门同意。

19.父母可立遗嘱指定监护人吗?

答:父母担任监护人的可以通过遗嘱指定监护人。

20.对监护人的确定有争议怎么办?

答:由被监护人住所地的居委会、村委会或民政部门指定监护人,对指定不服的,可以申请人民法院指定;也可以直接申请法院指定,但都应尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则进行指定。

21.基层组织可不可以担任监护人?

答:可以。

22.监护人可以协商确定吗?

答:可以。

23.监护人的职责是什么、义务是什么?

答:代理被监护人实施民事法律行为,保护人身权利、财产权利及其他合法权益等,监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。

24.监护人的权利有没有限制?

答:有,除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。

25.被监护人可以实施民事法律行为吗?

答:可以实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。

26.监护人可以撤销吗?

答:根据个人和有关组织申请可以撤销。

可撤销的情形有:实施严重损害被监护人身心健康的行为;怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态;实施严重侵犯被监护人合法权益的行为。

27.被撤销监护资格的人是否还要承担义务?

答:被法院撤销监护人资格的父母、配偶、子女等须继续承担抚养、扶养、赡养费。

28.被撤销监护人资格后可以恢复监护人资格吗?

答:除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔改表现的,经其申请,在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格。

29.哪些情形下监护关系终止?

答:有下列情形之一的,监护关系终止:被监护人取得或者恢复完全民事行为能力;监护人丧失监护能力;被监护人或者监护人死亡;法院认定的其他情形。

30.宣告失踪时间的条件?

答:下落不明满二年的可以申请宣告失踪。

31.失踪的起始时间怎样界定?

答:自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的,下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

32.失踪人的财产代管有什么规定?

答:失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议,没有前款规定的人,或者前款规定的人无代管能力的,由人民法院指定的人代管。

33.代管人的责任和义务有哪些?

答:妥善管理失踪人的财产、维护其财产利益;在保管财产范围内清偿失踪人所欠税款、债务和其他应付费用;因故意或过失造成财产损失的应承担赔偿责任。

34.财产代管人可以变更吗?

答:可以。代管人不履行职责,侵害失踪人的财产权益或者丧失代管能力的,利害关系人可以向法院申请变更;代管人有正当理由的,可以申请变更。

35.失踪人重新出现怎么办?

答:申请撤销失踪宣告,请求财产代管人移交财产并报告财产代管情况。

36.宣告死亡的时间条件?

答:下落不明满四年或因意外事件下落不明满两年。但因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,不受二年时间限制。

37.什么人可以申请宣告死亡?

答:有利害关系的人可以申请。

38.死亡时间怎样计算?

答:被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为死亡的日期,因意外事件宣告死亡的,意外事件发生之日视为死亡日期。

39.被宣告死亡的人在宣告死亡期间所实施的民事法律行为是否有效?

答:有效。

40.被宣告死亡的人重新出现怎么办?

答:经本人或利害关系人向法院申请撤销死亡宣告。

41.被宣告死亡的人婚姻关系怎样处理?

答:婚姻关系自死亡宣告之日起消除,撤销死亡宣告之日起自行恢复。但配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。

42.被宣告死亡的人子女被依法收养后,若死亡宣告被撤销,收养行为是否有效?

答:有效。

43.被撤销死亡宣告的人有什么权利?

答:可以依法行使自己的一切权利。

44.个体工商户、农村承包经营户如何界定?

答:自然人从事工商业经营,依法登记为个体工商户;农村集体经济组织成员,依法取得土地承包经营权,从事家庭经营的为农村承包经营户。

45.个体工商户及农村承包经营户如何承担债务?

答:个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;无法区分的,以家庭财产承担。

农村承包经营户的债务,以从事农村土地承包经营的农户财产承担;由农户部分成员经营的,以该部分成员的财产承担。

46.小美家教结束,学生家长开宾利送小美回学校的一幕被同学小华拍到,在校园网上传并注明在校女大学生傍富豪,导致小美的年度一等奖学金被取消。小华的行为侵犯了小美的什么权利?

答:小华的行为侵犯了小美的肖像权、名誉权、荣誉权。

自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

47.得茂公司网页出现了大量不雅视频,公司正在准备的投标活动因此而被排除,得茂公司可以追究侵权者什么责任?

答:得茂公司可以追究侵权者侵犯名誉权的法律责任。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。

48.小星长年出差在外回来后,发现哥哥把自己的房子给卖了。小星的哥哥侵犯了小星的什么权利?

答:小星的哥哥未经小星同意处分了其房产,侵犯了小星的财产所有权。

《民法典》第一百一十三条规定:“民事主体的财产权利受法律平等保护。”

49.大军在外打工多年,家里宅基地后院一直空着,邻居二狗看到觉得太浪费,就在大军家宅基地后院盖起了牛棚,大军回来看到要求拆除,二狗不乐意。二狗侵犯了大军什么权利?

答:二狗侵犯了大军的用益物权。

《民法典》第一百一十四条规定:“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”第一百一十五条规定:“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”

50.政府修公路需要刘寨村征地迁坟。周二家祖坟占地1亩,为某朝代王爷家坟园,某公司直接和周二谈迁坟事宜,同意给其每平米2000元补偿款,周二不同意。某公司是否有权直接找周二谈迁坟事宜,补偿款是否公平、合理?

答:周二家属于祖坟,可能在当地有文物价值,但没被纳入文物保护范围,并不影响其坟地的影响力。某公司无权直接找周二谈迁坟事宜,每平米2000元补偿款显失公平。

《民法典》第一百一十七条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的,应当给予公平、合理的补偿。”

51.小王子的父亲让儿子给其充500元电话费,结果发现500元充给小青青了,小王子有没有权利要回500元电话费?

答:小青青得到小王子充值500元电话费属于不当得利,小王子有权要回充给小青青的500元电话费。

《民法典》第一百一十八条规定:“民事主体依法享有的债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”

52.小强买了一套房产交了首付,三个月后房价猛涨,开发商通知房子涨价,每平米按市价补钱。小强觉得开发商不遵守合同约定,向律师咨询。

答:购房合同是对买卖双方的约束,签订后已经部分履行且没有法定解除事由,也不能协商变更的,合同双方应继续履行。

《民法典》第一百一十九条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”

53.小路下自习回家时掉入没设置任何防范措施的下水井口,造成头部和腿部受伤。原来是市政工人维修下水井后忘记盖上井盖。小路该向谁主张侵权赔偿?

答:小路可以找市政部门主张侵权损害赔偿。

《民法典》第一百二十条规定:“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”

54.小南发现一辆轿车疾驶而过,撞倒了一位老人。小南看老人伤重,没来得及联系他的家人,就把老人送去医院,医院抢救时的费用都是小南垫付。老人度过危险期后,儿女们不愿意给小南支付抢救费用。小南该怎么办?

答:小南有权向老人和老人的儿女们主张其垫付的抢救费用。

《民法典》第一百二十一条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理的人,有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”

55.大洋公司发明了一种隧道拱架安装车,向国家知识产权局申请了整车和部件发明专利。小灵公司看到大洋公司的宣传页后,也制造了一部大体和大洋公司差不多的隧道拱架安装车,并且也申请了某部件发明专利,以低廉的价格出租给某工程公司在施工中使用。大洋公司发现后向小灵公司主张侵犯发明权,小灵公司认为自己也是自主研发,不具有侵犯大洋公司发明权的情形。大洋公司的发明专利是否受到侵犯?

答:我国知识产权法规定,知识产权局只对一种产品的一种发明申请审查通过并授予发明专利证书。大洋公司对发明专利的整车和部件均申请发明专利并取得了专利权。小灵公司只对该产品中某一部件取得发明专利,其制造整车并租赁给他人使用,侵犯了大洋公司的发明专利。

《民法典》第一百二十三条规定:“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。”

56.灿灿刚结婚三个月,老公小刚出差期间因工伤死亡了,灿灿发现自己怀孕2个月了。小刚生前自有一套房产和存款若干。灿灿和未出生的孩子是否有继承权?

答:遗产分割时应当保留胎儿的份额。胎儿出生后如果是活体,对该份遗产享有继承权。灿灿为小刚的妻子,是法定第一顺位继承人,对小刚遗产享有法定继承权。

《民法典》第十六条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。”第一百二十四条规定:“自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产,可以依法继承。”第一千一百五十五条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”

57.张老太60岁有五套房产,儿女们没时间照顾独自生活的她。张老太收留了可怜的流浪汉张五,张五有了住处后整个人也变得很精神,把张老太像母亲一样照顾。张老太想把自己房产中的一部分留给张五,让其为自己养老送终。儿女们知道后非常反对,张老太有没有权利与张五签订遗赠扶养协议并将房产中的部分留给张五?

答:张老太有权处分自己的合法财产,有权与他人签订遗赠扶养协议,他人无权干涉。《民法典》第一百三十条规定:“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。”第一千一百五十八条规定:“自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议,该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。”

58.王小姐投资了某科技公司持股20%,为自己闺蜜担保贷款抵押了自己的别墅,买了200万元的股票,在某网络游戏中有武器装备价值50万元。王小姐以上投资和购买行为是否符合法律规定?

答:王小姐的行为符合法律规定。《民法典》第一百二十五条规定:“民事主体依法享有股权和其他投资性权利。”一百二十六条规定:“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”一百二十七条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”

59.王小姐听说自己所在的村子将来要拆迁,于是在政府地调前把登记在母亲名下的宅基地使用权登记在自己名下,王小姐是否侵犯了国家和其母亲合法权利?

答:王小姐的行为违反了宅基地使用权相关法律规定,并侵犯了其母亲的宅基地使用权,属于违法行为。《民法典》第一百二十九条规定:“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。”第一百三十一条规定:“民事主体行使权利时,应当履行法律规定的和当事人约定的义务。”第一百三十二条规定:“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”

60.12岁的小花用妈妈的手机看直播,先后给主播打赏20万元,小花的打赏行为是否符合法律规定?

答:12岁的小花属于限制民事行为能力人,其打赏20万元超出其个人能力范围之外,其父母发现后有权追回。

《民法典》第十九条规定:“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”第一百四十五条规定:“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”

61.张五、李三、王六三人口头商议准备开一家火锅店。张五出80万元,占股40%,李三、王六分别出60万元,各占股30%,李三、王六分别给张五银行账户转款60万元,让张五向工商局注册“三响餐饮有限公司”。其三人的口头商议是否有效?

答:有效。《民法典》第一百三十三条规定:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第一百三十五条规定:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。”

62.张五收到120万元后,顺利注册了“三响餐饮有限公司”。张五的小舅子说最近股市行情非常好,借120万元一个月投入股市,赚了给张五10%利息。刚开始行情非常好,张五很高兴,半个月后股市突然下跌,120万元瞬间全赔了。张五的行为是否符合法律规定?

答:张五的行为违反法律规定。《民法典》第一百三十四条规定:“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立,也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的,该决议行为成立。”

63.当当的妈妈给5岁的当当买了教育保险和若干福利保险,保险受益人为当当。当当妈妈的行为是否符合法律规定?

答:符合法律规定。《民法典》第一百三十四条规定:“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立,也可以基于单方的意思表示成立。”

64.某集团公司赠与某高校1亿元人民币设立助学基金,赠与仪式举行后,该集团公司的1亿元人民币迟迟没有转入该设立的助学基金账户。该赠与是否成立?集团公司可以反悔吗?

答:赠与自赠与仪式举行时已经成立。集团公司无法定事由不得撤销或解除赠与合同。《民法典》第一百三十六条规定:“民事法律行为自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意,不得擅自变更或者解除民事法律行为。”

65.电子邮件订立购销合同,淘宝购物合同,淘宝拍卖购买拍卖品,短信通知解除合同。以上民事法律行为是否有效?

答:有效。《民法典》第一百三十七条规定:“以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统时生效;未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。”

66.法院以登报和网络公告形式公示催告限定当事人于知悉公告之日起60日内申报权利,是否合法?

答:合法。《民法典》第一百三十八条规定:“无相对人的意思表示,表示完成时生效。法律另有规定的,依照其规定。”第一百三十九条规定:“以公告方式作出的意思表示,公告发布时生效。”

67.奶奶只有小张一个亲人了,奶奶去世后留下一套别墅和若干字画,小张给奶奶办完葬礼就去美国了。小张是否有权继承奶奶的遗产?

答:小张有权继承奶奶的遗产。《民法典》第一百四十条规定:“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。”第一千一百二十四条规定:“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,以书面形式作出放弃继承的表示;没有表示的,视为接受继承。”第一千一百二十八条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。”

68.小林一家三口没地方住,一直住在小林母亲仅有的60平米房间内。2010年小林买了经济适用房,但是小林媳妇并不想搬去住。小林媳妇认为如果搬出去住,小林母亲答应赠与小林的房子就不算数了,而且一直逼小林母亲写遗赠协议,否则就不给小林母亲吃饭。小林母亲是否有权反悔赠与小林房产?

答:小林母亲有权反悔。《民法典》第一百四十一条规定:“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”

69.小林与小张签订一份合同,小林购买小张水泥3000吨,等小林工地开工时开始供应,每天至少需要90吨。由小张提供车辆送至小林指定工地。合同签订后小林给小张付完3000吨水泥全款,但是小林的工地一直没有开工,水泥并没有实际供应。一年后小林转行,想要回自己已经支付给小张的水泥款,小张不同意,小林是否可以单方面解除该水泥供销合同?

答:小林可以单方通知小张解除该水泥供销合同。

《民法典》第一百四十二条规定:“有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。”

70.小林结婚后又买新车了,他决定把自己婚前开了2年的宝马521给自己的弟弟。小林媳妇知道后非常生气,不同意小林把车给弟弟,小林媳妇认为小林应该征得自己同意。小林可以把自己婚前的车给自己的弟弟吗?

答:小林可以自由处置自己婚前属于个人的合法财产。《民法典》第一百四十三条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”

71.小叶子上初中二年级,期末成绩没考好,父母很生气,妈妈训了小叶子一个下午。小叶子很委屈,看到爸爸睡着了,她拿了爸爸的手机玩,发现某教育机构网站有教你如何做家长的课程,一套课程3万元,小叶子很快下单购买了课件,该教育机构提示课件购买开课后不能申请退款。小叶子爸爸突然有一个接到某教育机构电话询问,为什么不来上课,小叶子爸爸很莫名其妙。知道事情真相时距离开课已经半个月了,小叶子爸爸能否要求教育机构退款?

答:小叶子爸爸可以向教育机构说明情况,要求退款。《民法典》第一百四十五条规定:“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

72.某健身房宣传办5000元年卡可自己选择健身教练,王二以为某健身房5000元年卡是要单独给他配备自己喜欢的教练,于是高兴得办了健身年卡。开始上课一个月后,再也没有专人教练陪自己训练了。王二找了健身房管理人员后才知道,5000元年卡是可以选择自己喜欢的健身教练,一个月陪练是免费赠送,不是全年陪练。王二觉得这不是自己理解的意思,健身房宣传意思表示模糊不清,要求按自己消费折算退年卡费用。王二的主张可以被支持吗?

答:王二可以要求退回消费折算后的年卡费用。《民法典》第一百四十七条规定:“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

73.老张花3万元给老婆买了一块玉镯,老婆非常开心。戴出去后,邻居老李说这镯子是假的,老张知道后很生气。去找专业人士鉴定,果然镯子是假的。老张可以去找商场退货吗?

答:老张可以找卖家商场退货。《民法典》第一百四十八条规定:“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

74.某银行(付款人)见到法院除权判决后,如数给除权判决申请人支付了全部票据款项。后法院发来通知,该除权判决是申请人虚假申请公示催告后,票据持有人没看到公示催告申请书,导致票据除权判决。票据持有人知情后是否有权申请法院撤销该除权判决书?

答:票据持有人有权申请除权判决法院撤销判决文书,并追回虚假失票人已经兑付的全部票据载明款项。《民法典》第一百四十九条规定:“第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

75.小张女儿患重病,小张一时无钱为孩子筹措救治费用。老强早知道小张家的房子地理位置好,房屋结构非常舒适,便以低于市场价一半的价格要求购买。小张为了给孩子治病,想来想去,最后以半价把自己祖上留下的房产出卖给了老强。小张女儿得到及时救治,很快痊愈。小张也很快走出低谷,其丈人知道真相后,愿意帮小张把房子原价买回来,老强不愿意。小张有权要回自己的房子吗?

答:小张有权要回自己的房子,并退还老强当时的购房款。《民法典》第一百五十一条规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

76.小张多长时间内可以向老强要回自己的房产,并退还其原来购房款?

答:小张自给老强完成房产过户手续之日起一年内,有权要回自己的房产,并退还老强当时的购房款。小张自出卖房产合同签订之日起5年内不行使撤销权,撤销权消灭。

《民法典》第一百五十二条规定:“当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;撤销权消灭。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。”第一百五十七条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”

77.小青和小黄在山里生活10年,每年生一个孩子,目前有10个孩子,几个适龄儿童无学可上。二人商量,把其中几个孩子卖给别人,一来解决了部分生活问题,另一方面,可以让孩子到好的家庭里接受教育。于是他们把老三、老四、老五卖给了城里婚后多年不生育的小菜、小甜和小云。 三家人把孩子当宝贝。以上买卖孩子的行为是否符合法律规定?

答:买卖儿童的行为属于违反法律强制性规定的无效行为。更违背了公序良俗。《民法典》第一百五十三条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

78.小林的养猪场每半年生产一批成猪,生长期正常,猪肉口感好,小张在小林处签订生猪供应合同,要求小林供应的猪必须生长期满6个月。小林为了让猪加快成长速度,给猪吃了催生素,每三个月就有一批成猪出场。小张知道情况后,终止了与小林的生猪供应合同,小张的行为是否有法律依据?

答:小张的行为有法律依据。《民法典》第一百五十九条规定:“附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”

79.什么是代理?哪些民事活动可以委托他人代理?

答:代理是指代理人代被代理人实施民事法律行为,其法律效果直接归属于被代理人的行为。代理的适用范围原则上限于民事法律行为。但一些与合同密切相关的准民事法律行为、事实行为和程序行为如要约邀请、要约撤回、办理合同公证等,也允许代理。

80.哪些民事法律行为不能委托他人代理?

答:根据《民法典》第一百六十一条第二款规定,下列三类民事法律行为不得代理:(1)依照法律规定应当由本人亲自实施的民事法律行为。(2)依照当事人的约定应当由本人亲自实施的民事法律行为。(3)依照民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为。这主要是指具有人身性质的身份行为,比如结婚、离婚、收养、遗嘱等,当事人必须亲自实施,不能委托他人代理。

81.什么是委托代理?什么是法定代理?

答:委托代理是指按照代理人的委托来实施代理权的代理,又称为“意定代理”和“授权代理”等。委托代理授权采用书面形式的,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限,并由被代理人签名或者盖章。

法定代理是指依照法律规定来行使代理权的代理。法定代理的代理权来自于法律规定,无需被代理人的授权。《民法典》规定的法定代理,涵盖了原《民法通则》规定的法定代理和指定代理。法定代理人的类型主要有:(1)监护人。(2)失踪人的财产代管人。(3)清算组。

82.什么是违法代理?违法代理的责任由谁承担?

答:违法代理是指被代理人、代理人利用委托代理关系从事的违法行为。违法代理可分为两类:一是代理事项本身违法,如委托代理人销售假冒伪劣产品;二是代理事项不违法,但代理人实施的代理行为违法,如委托代理人销售合法产品,代理人将该产品贴上假冒商标进行销售。代理人违法造成第三人损害的,自应承担民事责任,但由被代理人承担还是代理人承担应当根据不同情形来确定。

代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和理人应当承担连带责任。

83.禁止代理情形有哪些?

答:禁止代理包括禁止自己代理和禁止双方代理。禁止自己代理是指代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。禁止双方代理是指代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。

84.什么是转委托代理?转委托代理的法律后果由谁承担?

答:转委托代理,又称再代理、复代理,是指代理人为了实施其代理权限内的行为,而以自己的名义为被代理人选任代理人的代理。代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。

转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人行为承担责任。但是,在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

85.什么是无权代理?无权代理有哪几种类型?无权代理后的法律效力如何?

答:无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施的代理行为。

无权代理分为三种类型:1.没有代理权的无权代理。指行为人根本没有得到被代理人的授权,就以被代理人名义从事的代理。比如,行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等,假冒他人的名义实施民事法律行为,就是典型的无权代理。2.超越代理权的无权代理。指行为人与被代理人之间有代理关系存在,行为人有一定的代理权,但其实施的代理行为超出了代理权的范围的代理。比如,甲委托乙购买电视机,但是乙购买了电冰箱,这些都是超越代理权的无权代理。3.代理权终止后的无权代理。指行为人与被代理人之间原本有代理关系,由于法定情形的出现使得代理权终止,但是行为人仍然从事的代理。法定情形主要指本法第一百七十三条规定的情形,包括代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托等。

无权代理发生后,被代理人有追认和拒绝的权利。追认必须在相对人催告期限尚未届满前以及善意相对人未行使撤销权前行使。无权代理实施的代理行为未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是,相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

86.什么是表见代理?表见代理需要满足什么条件?

答:表见代理是指行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,但相对人有理由相信行为人有代理权,该代理行为有效。

构成表见代理需要满足以下条件:1.行为人并没有获得被代理人的授权就以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为。法条规定了没有代理权,超越代理权或者代理权终止三种情形。2.相对人在主观上必须是善意的,无过失的。所谓善意,是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上是无权代理。所谓无过失,是指相对人的这种不知道不是因为其疏忽大意造成的。

87.什么是职务代理?

答:职务代理是指执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。

88.委托代理的终止情形有哪些?委托代理终止有哪些例外情况?

答:委托代理的终止情形包括:(1)代理期限届满或者代理事务完成。(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托。(3)代理人丧失民事行为能力。(4)代理人或者被代理人死亡。(5)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

《民法典》第一百七十四条规定:“被代理人死亡后,有下列情形之一的,委托代理人实施的代理行为仍然有效:

(一)代理人不知道且不应当知道被代理人死亡;

(二)被代理人的继承人予以承认;

(三)授权中明确代理权在代理事务完成时终止;

(四)被代理人死亡前已经实施,为了被代理人的继承人的利益继续代理。作为被代理人的法人、非法人组织终止的,参照适用前款规定。”

89.什么是民事责任?

答:民事责任是指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。

90.按份责任与连带责任的区别?

答:二人以上依法承担按份责任,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。

连带责任,由法律规定或者当事人约定。

91.承担民事责任的方式有哪些?

答:《民法典》第一百七十九条规定:“承担民事责任的方式主要有:

(一)停止侵害;

(二)排除妨碍;

(三)消除危险;

(四)返还财产;

(五)恢复原状;

(六)修理、重作、更换;

(七)继续履行;

(八)赔偿损失;

(九)支付违约金;

(十)消除影响、恢复名誉;

(十一)赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。”

92.侵害英雄烈士的权益是否承担民事责任?

答:《民法典》第一百八十五条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”

93.未成年人遭受性侵害的诉讼时效怎么计算?

答:《民法典》第一百九十一条规定:“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。”

94.能否自行约定诉讼时效?

答:诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。

当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。

二、总则编案例简析

1.某画院的王某是著名国画专家,他画的每幅山水画都能卖到几千元。某画廊向王某订购了十幅山水画,双方约定两个月内交货,画廊交给王某定金五千元。事隔不久,海外有人约请王某出国讲学,他忙于办出国手续,一直不能安心作画。手续办好后,又须立即出国,王某即对自己带的两个研究生说,这十幅画就分给你们俩了。我把我的印章留给你们,你俩临摹上我的十幅画,盖上我的印鉴,就说我画的,那两万稿酬就算给你们润笔啦!王某出国走后,画廊来向他取画。王某的两个研究生将他们作的十幅画交给了画廊,收取了两万元报酬。画廊将这十幅画挂在画廊,一位港商看中其中两幅,重金购买后带回香港,请人鉴赏,发现是别人临摹的,提出要退货,引起纠纷。某画廊起诉到人民法院,要求王某依约亲笔再作十幅画,并赔偿因此对画廊造成的损失。王某答辩说,这是委托他人代为作画,青取之于蓝而胜于蓝,谁说我的学生就不如我?因而拒绝赔偿。

依照当事人的约定应当由本人亲自实施的民事行为是否能委托他人代理?

答:字画作为一种特殊的艺术作品是一种特定物。在艺术品交易活动中,作者是谁直接关系到了艺术的价格,因此关系十分重大。

画家王某将画廊向自己订购的画,委托自己学生去画,这违背了定制合同关系的基本要求,显然是错误的。问题是在许多事情上均可以委托他人替自己去完成,为什么在这件事上就不可以委托他人代为履行呢?从民法理论上来看,这是代理的适用范围问题。我国《民法典》第一百六十一条规定:“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由当事人亲自实施的民事法律行为,不得代理。”

像本案中作画这样,某些民事法律行为本身是当事人之间基于相互间的人身信任关系才进行的,所以当事人可以约定必须由本人亲自实施。国画的创作本身是一种事实行为,从习惯和定做法律关系的特殊要求看,都不能适用代理。因此,最后法院判决王某必须依约给画廊重作十幅国画,并赔偿因此而给画廊造成的经济损失。

2.某糕点厂的临时推销员陈某持糕点厂的介绍信销售芝麻糊。一次他到邻县出差时,看到该县土产公司降价出售核桃,他觉得价格十分便宜,便自作主张以糕点厂的名义,将当时所剩的两千多斤核桃全部购下。他以推销芝麻糊收回的款,预交了五千元定金,和对方约好,其余的钱他回厂后再汇来。陈某将核桃运回糕点厂后,厂领导认为这核桃虽然便宜,但厂里刚购进一大批核桃仁,故不能再进货了。推销员不负有采购任务,擅自进货,须自己负责。陈某只好自己托人去推销这批核桃,但一个多月后,仍然尚有一大半没有卖出。土产公司没有收到陈某的核桃款,就多次给某糕点厂打电话,发电报催款,厂里都将电报转给了陈某。年底土产公司又派人到某糕点厂催款。某糕点厂告诉他们,陈某只是我们厂的一个临时工,我们只让他推销产品,并没有让他采购核桃,所以这笔钱只能让他自己还,我们不负这个责任。土产公司说,陈某是你们厂的推销员,有你们的工作证,还拿有你们的介绍信,他不就是你们厂的代理人吗?他与我们订了口头合同,还预付了定金,你们不负责谁负责?这个纠纷长期得不到解决,土产公司起诉到法院,要求糕点厂承担付款责任。

此案是否为无权代理?

答:《民法典》第一百七十条规定:“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。”但法人的工作人员只有在从事履行自己的职权的活动时才是法人的职务代理人。法人也只有在这个时候才对其工作人员的民事法律行为承担民事责任。陈某的职务是一个临时产品推销员,他所持的介绍信已写明其工作任务是推销芝麻糊,并未授权其采购核桃。故陈某只有在推销芝麻糊时,才是糕点厂的委托代理人,凡超出这一授权范围外的任何活动,都不能代表糕点厂,都是他个人的行为。所以,陈某擅自购买核桃只能是超越代理权限所进行的民事行为。

《民法典》第一百七十一条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。”既然糕点厂拒绝追认陈某买核桃的行为,当然,付款的责任只能由陈某个人负责。根据法律的规定,在有代理人参与的法律行为中,当事人负有严格审查对方代理资格的义务。在本案中,土产公司在卖给陈某核桃时,没有严格审查他的代理资格,只凭其持有的工作证,就轻率地与他签订了口头核桃买卖合同,所以他们对货款的难以追回,自己亦有过错,当然多少也应承担一点责任。故法院最后判决:原

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